纬度的崩坏和先贤的馈赠(先贤的馈赠和维度崩坏哪个好)

桑本谦：你还再为毕业论文选题犯愁吗？

来源 | 中国法律评论

作者 | 桑本谦，中国海洋大学法学院教授

在决定把书稿交给编辑的那一天，我的心情就很凌乱，没有预想中的如释重负，反而是突如其来的纠结、惶恐和不自信。所谓“截稿”不是写完了，而是不想继续写下去了，或（诚实一点说）是我写不下去了。如果现在我有什么东西想和大家分享，那首先不是经验，而是教训——写作要量力而行，不要设定太高的目标，并且务必事先对自己能调配的各种资源（包括时间、精力、智力以及阅读和思考的储备等等）做个大概预算。要留有余地，留有余力。

其实我最初的打算只是兑现一个承诺。身为法学院的老师，我给本科生上课，也给研究生上课，要讲的东西太多，但时间有限，尽管我讲课从不“灌水”——除非为调节气氛所需——但还是不能在规定的课时把我想的东西全部讲完。末了，只好哄骗学生说：“将来我会写本书……”这不过是结束课程的套话，也没人信以为真，但套话说的次数多了，就变成了承诺。我是一不小心掉进了自己的套路。

按说兑现这个承诺并不难，毕竟有那么多年的教学资历，我知道该给学生们讲些什么，也知道怎样讲能让他们感兴趣。但人心总是贪婪的，写作的野心很容易膨胀——我希望吸引更多的读者，也希望讨论更多的问题，写着写着就忘了初心。可是目标读者群越大，所涉议题越多，就越难避免写作难度上的叠加效应，不仅势必众口难调，而且容易贪多嚼不烂。更何况，把道理讲清楚并不难，难的是把道理讲得让人容易懂，让人喜欢听。

写作不同于讲课。讲课可以随时打个马虎眼，话说错了不过随风而逝，而写作就要严格得多，把道理想通透才能落笔。一成白纸黑字，就覆水难收了，孔子说“慎辞也”就是这个意思（不要以为我理解错了）。世界上没有绝对的通透，写作也少不了要打些马虎眼，再清晰的理论视野也消除不了所有的马赛克（更别提还有像素）。没有哪个问题可以被彻底终结，而且一个问题讲清了，另一个问题就会冒出来，问题连着问题，问题套着问题，永无穷尽。

写一本书，无非结一张网，网眼就是漏洞。况且我不是个严谨的人，做事不够严谨，做学问也不够严谨。书如其人，本书注定会留下许多漏洞和缺憾，甚至注定要闹出许多笑话。书写完了，我还能做什么？大可以无动于衷，或者拿“大成若缺”这种话来自我安慰。不过说真的，本书的漏洞和缺陷对于读者倒也不见得是件坏事，发现这些漏洞和缺憾应该是一种愉快的阅读体验。如果我还想继续刷存在感，那就不如干脆和读者同乐，把本书那些最重要的漏洞和缺憾尽可能地挖掘出来，摆在台面上，与其坐以待毙，不如亲手自我了结。于是我顺手罗列了下面这些议题。

法律的联结

尽管将法律分门别类是必须的，但却造成了一种人为的割据，而以联结思维取代割据思维则可以消除学科壁垒，呈现出一条整合的路径。本书第1章打破了学科界限，把法律和生物学、生态学以及社会科学的各个领域联结在一起；第2章打破了部门法的界限，把不同门类的法律联结在一起。联结的思维有利于知识整合，也能深化你对法律的理解。尽管第1章和第2章的讨论只是走马观花，但这条学术进路可以在法律的各个领域继续延伸。比如，“法律上的冗余”就是个很好的议题，我用这个道理解释了许多法律制度和社会规范，包括“江歌案”的一审判决。

法律上的冗余

你肯定知道“矫枉过正”或“取乎其上，得乎其中”，但却未必意识到这两个说法讲的道理都是“保留冗余”。“冗余”是个工程学概念，是指出于系统安全可靠的考虑而重复配置一些关键的部件和设施，以应对偶然发生的事故。冗余不是浪费，而是必要的余地、缓冲或防火墙。与重大风险擦肩而过仍是一种冒险，而稳妥的做法是与风险保持一段合理距离。“过正”和“取乎其上”都属于冗余的范畴，当群体行为系统性偏离最优均衡点而需要“矫枉”时，就应该保留足够的冗余对冲系统性的“枉行”或“取乎其下”。冗余普遍存在于工程、机械、有机体、计算机代码以及人类语言中，法律也不例外。

本书第2章和第7章都讲到了“法律上的冗余”，但浅议辄止，未尽的讨论实在太多了。比如，禁止虐待动物的立法倡议就隐含了保留冗余的逻辑。如果一个人以残忍的方式虐待动物或以杀戮为乐，那么这个人是很危险的，他比其他人更可能以残忍的方式虐待同类。而为了保护人类自身，法律的防火墙就有必要前移到动物世界（当然只是一部分动物，尤其是模样最像人类的那些动物），禁止虐待动物可被当作禁止虐待人类的缓冲地带，这就是保留冗余。换言之，法律不仅要禁止虐待人类的罪恶行为，而且要设法避免激活人们处于休眠状态的残忍天性。

法律底层的合约结构

权利和义务一直被传统法学视为最基础、最核心的概念，但不知你是否注意到，当这两个概念被分开或单独讨论时，根本没法完整描述任何一条法律规则。可既然如此，为何不把它们组合在一起呢？因为理解复杂的事物通常都需要一个化整为零的解剖学视角，较之法律规则，权利和义务是相对简单的单元。

但本书第3章提出了一个另类的解剖学视角——把规则分解为无数份合约（尤其是最简单的双边合约），与规则相比，合约就是个简单的单元。合约的规模虽小，但仍是个“活”的制度体，而权利、义务、责任、惩罚之类的制度要素都是没有活性的。

呈现法律底层的合约结构，相当于看到了制度体的细胞，这个视角有助于我们理解许多法律制度的自组织性（不借助于第三方强制仍能自我维持、自我累积和自我扩展），有助于我们评估缺乏自组织性的法律制度在何种程度上需要国家投入公共资源，同时还能解释为什么有些法律制度注定不可持续。合约视角的最大优势是可以使用博弈论的分析工具，本书的讨论不过是个开端，后续的研究不可限量。比如，如果你打算研究“民事诉讼法的合约结构”，那就比从权利、义务入手的传统研究视角更容易取得突破性进展。

自控型制度和受控型制度

产权制度、交易规则及婚姻习俗都属于生命力很强的“自控型制度”，所谓“自控型制度”就是独立于第三方强制可以自生自发、自给自足且自然扩展的制度。与之相对的是“受控型制度”，后者必须依赖于第三方持续投入强制资源。哈耶克很早就区分了两种制度类型，但本书第3章和第4章的讨论更进一步，为区分两种制度类型提供了技术性标准：“自控型制度”可以分解为无数份自足的双边合约，制度发起人的数量很少，制度赢利点很低；而“受控型制度”恰好相反，它没法分解为很小的制度单元，制度发起人的数量较多，制度赢利点较高。

这种区分为判断法律的性质、评估法律自足性和实施效果,以及在多大程度上依赖公共强制等问题提供了可参考的研究步骤，但后续的理论研究仍可以继续完善，实证研究也有广阔的前景。

权力与合约

法律人通常会把合约关系和权力关系对立起来，认为前者是平等的，后者是不平等的。但本书第3章和第4章论证了一个重要的命题：“合约只保证互利，不保证平等”，也因此淡化了合约关系和权力关系的对立。其实两者不是同一个层次的概念，权力在合约中产生，权力关系是一种显著不平等的合约，而强大的权力就是一个多层级的合约体系。这一基础性的观念可以渗透到法学研究的各个领域。

默认规则和立法的路线图模式

我们都知道罗马法是一部伟大的法典，但至于它为什么伟大以及究竟伟大在哪里？却很少有人能说出个所以然来。如果说罗马法的伟大是因为它注重保护公民权利，那么显而易见的质疑却是，立法采用黑清单模式——把侵犯公民权利的行为罗列出来，然后明确规定惩罚的后果，这么做不是更加直接有效吗？

第6章给出了不一样的答案：与古代立法主要采用黑清单模式不同，起源于古罗马的民事商事法律制度以默认规则为主，立法采用了“路线图模式”，路线图的原型就是主流的交易模式，其合理性是统计学意义上的。这意味着，只要当事人采用主流的交易模式，那么默认规则就会补充合约的漏洞，成为合约的组成部分，从而大大降低当事人的交易成本。以默认规则或路线图模式的逻辑为线索，我们可以重新理解民法的起源、功能以及发挥作用的机制，还能发现现行民事商事法律制度存在巨大的优化空间。实际上，民法学界长期争论的“人格权是否应该独立成编”，离开这个逻辑也就没有确定的答案了。

除第6章的有限讨论之外，这个议题还能以各种方式在各个领域继续延伸。默认规则是个通用的制度设计，其适用范围远不限于民事商事法律制度，甚至远不限于法律。

纠纷解决的历史变迁

人类如何解决纠纷？本书第4章整理出了一条历史线索，按照“事故降级”的逻辑展开。如果解决纠纷不能一步到位（“大事化了”），那么退而求其次的选择就是以较小的事故替代较大的事故（“大事化小”）。“大事化小”和“小事化了”都属于事故降级，因而历史地看，无论是以会战替代全面战争、以决斗替代会战，还是以复仇替代血仇、以决斗替代复仇或以诉讼替代决斗，都可归入解决纠纷的范畴。尽管这条历史线索只能呈现历史的逻辑，而不能还原历史的真相，但仍可以为致力于探索历史真相的法律史研究提供大致靠谱的方向。

司法的性质和功能

法律人倾向于把司法的功能理解为“定分止争”。但实际上，司法更重要的功能是通过判决向市场和社会释放正确的激励信号，司法和任何决策一样都是“向前看”的。

第4章讨论了司法的性质和功能，重新界定了评估司法质量的几个指标：公正、中立和执行力。评估执行力的指标是执行率，公正可以用错判率来衡量，中立的含义则是让错判的方向保持随机。“完美司法”意味着错判为零且执行到位率达到百分之百（此时司法中立性已经无关紧要），前两者的乘积可以评估司法的质量。后续的理论研究可以更进一步，包括建构更精致的数学模型或设计更全面的司法质量评估的指标体系，诸如此类的研究进展都有助于未来的司法政策和司法改革摆脱理念化、教条化和盲目性。

疑案裁判的经济学逻辑

疑案堪称“司法之癌”，司法面对的最大挑战不是法律不清晰（疑难案件），而是事实不清楚（疑案）。如果把疑案（以及与之相关的错判）看作一种司法事故，那么举证责任的分配就应该与事故责任的分配分享同样的经济学逻辑。经济学的逻辑简单清晰，可以有效替代那些蹩脚的证据法概念和杂乱的证据法学说。疑案裁判被普遍忽视的一个基础性目标，是从源头上控制纠纷的数量，进而控制疑案和错判的数量。这个观点可以帮助我们重新理解古今司法者处理疑案的司法技术，包括神判、决斗和举证责任分配。

本书第2章和第4章的讨论都涉及了疑案裁判的经济学逻辑，但缺少相应的史料、案例和数据，也因此（不经意地）为后续的理论研究和实证研究保留了广阔的空间。

惩罚的尺度与算法

刑法的经济分析通常会被追溯至边沁和贝卡利亚，但实际上两位先驱一开始就分道扬镳了，贝克尔等人建构的惩罚模型继承了边沁的最大化标准，但由于最大化标准不可计算，本书提出的惩罚模型回到了贝卡利亚的传统。

第5章以返还法则为基础，通过演化分析解码了人类关于罪责评价的道德直觉，进而描述了惩罚的尺度和算法——它是一道简单的数学公式，包括犯罪实际损失、作案成功率、抓获概率、破案率等四个变量以及一个叫作“斜率”的幽灵变量，完全不同于法律经济学的经典模型，后者的数学表达是“微分求最优”。相比之下，本书提出的惩罚模型不仅操作性更强，而且与现实的法律制度（不限于刑法）有更高的拟合度。

除本书讨论的内容外，我还曾用这个惩罚模型分析过许霆案、梁丽案、王斌余案、于欢案的定罪量刑。但坦率地说，我只知道这个模型非常好用，解释问题和解决问题都能“快刀斩乱麻”，而至于建构模型的分析过程是否有漏洞，我至今没有十足的把握。

犯罪的编码

为什么要把犯罪分成不同的类型？如此提问似乎多余。你也许会说，如果不对犯罪分类，惩罚就没有针对性的方案。确实如此，犯罪分类的目标就是为了实现“罚当其罪”，但这意味着是量刑决定了定罪，而不是定罪决定了量刑。如果对所有犯罪的罪责评价完全相同，或者如果对所有犯罪一律实行同态复仇，还有必要对犯罪分类吗？答案是否。反过来，如果法律决策者能够对每一起犯罪做出精准的罪责评价，并给予精准的处罚，那还需要对犯罪分类吗？答案同样是否。

本书第5章使用了“编码”这一通用的概念，犯罪分类就是一种编码，与商品编码、图书编码、语言编码和动植物编码遵循同样的逻辑，同样需要兼顾编码的精确性和经济性。传统刑法学只根据犯罪的一些表面特征（要件）去完成犯罪编码，但若以惩罚的尺度和算法为依据，我们就能设计出更加合理的编码方案。比如，把收买被拐妇女和收买被拐儿童归为一种犯罪就明显不合理，因为后者不太可能发生、殴打、拘禁等人身伤害。区分“一罪”和“数罪”也经常是个司法难题，但只要理解了犯罪编码的基本逻辑，这些难题都会迎刃而解。

刑法的结构

宏观上的犯罪编码升级为刑法的结构问题，现行刑法是以“犯罪客体”分出章节。但“犯罪客体”其实是个虚构的概念，几乎没什么实质性意义，我们甚至可以说侵权和违约也侵犯了某种“客体”。

本书第5章提出了“犯罪树”的概念，显然受到“进化树”的启发。进化树比喻了生物学上的一个编码方案，用以描述不同物种的进化历程以及彼此之间的亲缘关系。不同犯罪也有各自的演化历程，且相互之间存在亲缘关系。以“犯罪树”对不同犯罪重新编码，涉及到一系列有趣的算计和想象；而用“犯罪树”的编码方案去重新设计刑法，我的初步估计是可以在节省三分之一法律条文的同时还能让量刑更加精准。但这是个规模浩大的学术课题，我只是提出一个设想而已。

法律的演化分析

本书的要义可被归结为三个思想：还原的思想、联结的思想、演化的思想。三者无碍兼容，高度统一，但核心还是演化，还原和联结只是演化的基础或演化机制在不同层面上的呈现。返还法则被认为是一个原始的起点，制度演化由此起步，然后发生各种变异，低适应值的变异逐渐被淘汰，高适应值的变异保留下来，逐渐积累，最终就演化成了各种复杂的法律制度。

本书第5章描述了从返还法则到罪责评价指数的演化过程，进而提出了惩罚的尺度和算法，但相关讨论只停留在理论猜想的层面。可惜我不是计算机专家，否则我一定会为验证这些猜想去设计一系列演化仿真模拟实验。

重新理解自然法

法律人都知道自然法和自然法学派的概念，在法律思想史的教科书以及绝大多数学者的论著中，自然法代表了一种希望法律能够追随正义的学术思想，自然法学派因此与社会学派——后者希望法律与生活世界保持天然的亲和度——的学术思想区别开来。但本书第5章为自然法（至少是霍布斯意义上的自然法）提供了一种另类的解说：自然法更多描述了演化的起点，无论怎样表述，都和返还法则形影不离。当法学家们宣称“自然法来自上帝的指令”时，他们只是讲出了在人类演化过程中早已被基因编程的道德直觉而已。自然法是一种正义的算法，区别于正义的另一种算法——最大化标准。

如果本书对自然法的重新解释能够成立，就必然涉及法学学术谱系的全面调整，牵一发而动全身。

“多样性红利”及相关法律对策

群体成员的多样性能够让整个群体收获额外的红利，这就是“多样性红利”。这个符合直觉的道理可以用数学来证明，而且在所有领域都获得了验证。当需要完成复杂、高维的任务时，“多样性红利”是必须追求的目标。法学研究引入“多样性”和“多样性红利”的概念可以扩展其视野和维度，许多原本由政治观念和意识形态支配的议题可由此归入技术性议题的范围。

“多样性红利”拥有全面渗透立法和法律实施全过程的潜力，相对于由此呈现的广阔学术前景，本书第7章关于“执法冗余和多样性红利”的讨论只是个尝试而已。

“法不责众”的可能性

“法不责众”的说法经常被提及，但却很少获得严肃讨论。“法不责众”是否成立？为什么成立？以及在何种程度上成立？每一步追问都会逼迫我们重新评估法律实施的过程和效果。本书第7章涉及这一议题，为此创造了“法律泥潭”和“不可威慑”两个描述性概念，但尚未全面分析相关变量，更没能建构出数学模型。然而我相信，相关的理论研究和实证研究都可能是开拓性的。

法律与科技

严格说来，“法律与科技”不是个议题，而是个领域。科技进步以及由此引发的产业革命是法律制度变迁的主要推动力，当科技进步降低了法律实施的成本之后，就必然引起制度均衡点的位移，比如，刑事司降低对冤案的容忍度。

科技对法律变迁的影响实际上是法律如何适应被科技改变的社会环境和自然环境，本书无力全面呈现其中错综复杂的因果关系，第7章只对证据法、刑罚、借贷、有限责任等几个典型法律制度的历史变迁做了粗略梳理。但只要你掌握了分析问题的基本思路，则不仅可以延伸对法律变迁的历史考察，而且能对未来的法律演化做一些前瞻性思考。

作为国家统治工具的法律

本书第4章讨论了国家的起源和权力的游戏，法律中的一部分就是国家的统治策略。但我没有讨论国家形态、政体组织形式和统治策略的演化过程，这是个巨大的空缺，关于“法律和国家”的重大议题因此不够完整，也不够流畅。

婚姻的演化

历史学家和人类学家记载描述了各种各样的婚姻制度：有松散型的和紧密型的，有内婚制和外婚制，有单偶制和多偶制，有从夫居和从妻居。但留存至今的婚姻制度大都是古老的习俗，其起源和背景并没有留下多少文字记录。

接续对产权和交易的制度分析，本书第2章讨论了婚姻与性、婚姻与生育的内在关联，并将不同类型的婚姻制度在时间上排列了先后次序。但这条历史线索只是一种理论推演，仍有待于历史学、考古学和人类学研究以事实和数据去证实或证伪。

公平观念的生物学视角

法律人眼里的公平，通常是个哲学和伦理学问题，但在本书第1章的讨论中，公平观念被视为一种群体性的道德直觉，内含了演化的逻辑。作为一种生态竞争的策略，无论是个体的，还是群体的，公平感、嫉妒心和进取心均属于风险意识的变形。无论这一论断能否成立，都可以丰富法理学的研究视角。

法律与丛林法则

法律经济学家很早就发现法律模拟市场，但很少有人意识到法律也会模拟生态。法律人通常认为法律和丛林法则可以相互独立，甚至相互对抗，但其实不然。丛林法则的历史远比任何法律制度都古老得多，法律自诞生之初就与丛林法则融为一体，并且没有任何力量将二者分离。无论法律发展得多么细致、多么复杂，只要“实力界定权利”的制度基因牢不可破，法律中的平等与歧视就只会万变不离其宗。“实力界定权利”就是制度化的丛林法则，丛林法则是法律的另一幅面孔，它被一层层面纱遮掩起来。市场拒绝暴力，但它仍是个丛林。

法律的人性基础

法律人不能忽视法律的人性基础，但面对这个议题我很纠结：一方面，我认为它很重要；另一方面，我又不建议法律人过度关注它。因为这个议题已经超出了法学乃至社会科学的范围，它主要是个生物学问题（切忌把它当作哲学和伦理学问题）。

人性本身就是一些制度性规则，在人类进化过程中它们已被基因编程。本书第1章讨论的就是法律的人性基础，但我的知识有限，只能泛泛而论。不过好消息是人世间的道理是相通的，所有的制度性规则都会分享大致相同的逻辑，无论是被基因编程的人性，还是被口耳相传的非正式规范，抑或是被文字记录下来的法律，它们之间最大的区别只是载体不同而已。

我说上述议题都属于本书的漏洞和缺憾，是因为它们原本可以获得更深入、更细致、更全面的讨论，但因力不从心我选择了放弃。你当然可以说我这么做是居心叵测，真实的用心不过是以退为进，把自己的漏洞变成别人的陷阱，然后借助别人（尤其是年轻学人）的力量来完成自己未竟的工作。我不反驳这个指责，但重要的不是动机而是后果，后果好才是真的好。把自己完成不了的工作变成大家都可以参与的工作，这有什么不好？这才是“大成若缺”更进取的含义啊！如果你是法学院的在读研究生，正为毕业论文愁眉苦脸，甚至找不到一个合适的选题，那么，不管我的动机如何，上述议题都可能给你提供一些辅助性的启发。我承认本书的内容不够严谨，但我相信它从头至尾都不缺少创意、视野和想象力。倘若有朝一日我的漏洞能够变成你的脑洞，那才是真正的皆大欢喜！

法律人都说法学界太“卷”了，我想原因之一就是学术空间太小，僧多粥少，以致一些价值不大甚至毫无价值的选题都被写了无数遍，真不知吞噬了多少年轻学人的时间和精力。既然如此，与其和大家一起“卷”，不如换个口味，换个思路，勇敢地去开拓一片新的疆域。

我庆幸自己在中国海洋大学工作。这里有整洁漂亮的校园，有舒适的办公室，有开放、和谐、宽松的氛围，更有开明的领导。在这里，我可以自由写作，甚至可以自甘堕落——写本书算不上有含金量的学术成果，甚至填不进各类考核表格，但却可以让我向年轻的同行们炫耀说：“一个人得堕落到什么程度，才会去做这么有意义的事情！”

海大法学院卧虎藏龙，这里有一大群了不起的同事和聪明的学生，他们是我学术上的对话伙伴，也是我的骄傲。写这本书经常让我有些愧疚，不是作为老师的愧疚，而是作为院长的愧疚。有时我会想：“这得是个多么靠谱的法学院，才由我这么不靠谱的教授来做院长！”

本书的写作获得了多方面的帮助，没有这些帮助，就没有这本书。感谢同事们对我的包容；感谢学院书记（刘惠荣教授）和几位副院长（董跃教授、李晟教授和于铭副教授）分担了我大量的行政工作；感谢两位职业法律人（高仁青法官和宫凡舒法官）的前期审阅和校对，她们给了我非凡的鼓励；感谢三联书店的冯金红老师和王晨晨老师，还有雅理出版的田雷教授，他们的辛勤努力让本书的出版时间大大提前，顺利程度远超预期。感谢我的家人，她们照顾我的生活，承包了所有的家务。

最后的也是最重要的感谢要留给我的两位学术伙伴。一位是我的同事胡伟强，在我眼里他就像个先知。他给我提供了大量的中英文文献，并且恰好是我需要的。他完全理解我的写作计划和思路，也因此知道我该读哪些书。他嗜书如命，但还是慷慨地借给我很多书，我知恩图报，已经决定在不远的将来把这些书如数奉还。我曾几次感慨说：“如果我读的书有胡伟强那么多，这本书不知要比现在好多少！”

另一位是我的前同事戴昕，在我眼里他就像个打手，甚至是杀手。他还有令人恐怖的学术能力和思考能力，是精通法律经济学的真正行家（和他比我修炼的只是“野狐禅”）。在写作过程中，但凡我有什么新想法，都会和他讨论，除非获得他的认可，否则我就会选择放弃，唯一的例外是“惩罚的尺度和算法”（它是本书第5章的一部分）。经过他无数次的碾压式打击，这个想法居然奇迹般地存活了下来，我没有沾沾自喜，而是至今心有余悸。

感谢宇宙的馈赠——那些我曾经拥有但已逝去的时间。

2022年5月29日于中国海洋大学法学院办公室

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